Fällt ein wesentlich beteiligter Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft mit einem Darlehen ganz oder teilweise aus, kann der Darlehensverlust zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung führen, wenn das Darlehen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist.

 

Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist anzunehmen, wenn und soweit das Darlehen im Zeitpunkt der Hingabe der Darlehensvaluta kapitalersetzenden Charakter i.S. der Rechtsprechung des BGH hatte oder später durch Stehenlassen erlangt hat.

 

Zeitpunkt der Darlehenshingabe

    • Hingabe bei Krise

Hatte das Darlehen bereits im Zeitpunkt der Hingabe der Darlehensvaluta kapitalersetzenden Charakter, d.h. war angesichts der finanziellen Situation der Gesellschaft die Rückzahlung des Darlehens (schon) in diesem Zeitpunkt in einem Maße gefährdet, dass ein ordentlicher Kaufmann das Risiko einer Kreditgewährung zu denselben Bedingungen wie der Gesellschafter nicht eingegangen wäre, so entstehen nachträgliche Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts des ausgefallenen Darlehens.

    • Hingabe vor Krise – Stehenlassen in Krise

Wird das Darlehen vor der Krise gegeben und erlangt es erst durch Stehenlassen in der Krise kapitalsetzenden Charakter, so entstehen nachträgliche Anschaffungskosten nur in Höhe des gemeinen Werts des Darlehns in dem Zeitpunkt, in dem es der Gesellschafter mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis nichts abzieht. Dieser Wert kann auch 0 DM betragen. Die Feststellungslast für einen höheren Wert dürfte bei Steuerpflichtigen liegen, denn es handelt sich um einen steuermindernden Umstand.

 

Zeitpunkt einer Rangrücktrittserklärung

    • Darlehenshingabe bei gleichzeitiger Rangrücktrittserklärung

Auf die Prüfung, wann die Krise eingetreten ist und wann der Gesellschafter hiervon Kenntnis erlangt hat, kann verzichtet werden, wenn der Gesellschafter bereits vor der Krise mit bindender Wirkung gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftsgläubigern zu erkennen gegeben hat, daß er das Darlehen auch in der Krise stehen lassen werde.

Dies kann etwa durch eine Rangrücktrittserklärung geschehen. Der Ausfall des Darlehens führt dann zu nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts des Darlehens.

    • Rangrücktrittserklärung nach Krise

Wird die Rücktrittserklärung erst nach Beginn der Krise abgegeben, kommt ein Ansatz von nachträglich Anschaffungskosten jedoch nur in Höhe des gemeinen Werts des Darlehens im Zeitpunkt der Rangrücktrittserklärung in Betracht, sofern das Darlehen nicht schon zuvor durch Stehenlassen kapitalersetzenden Charakter erlangt hatte oder erst in der Krise hingegeben wurde.

 

Finanzplandarlehen

Auf Prüfung, wann die Krise eingetreten ist, kann schließlich auch beim Ausfall eines sog. "Finanzplan-Darlehens" verzichtet werden, das von vornherein in die Finanzplanung der Gesellschaft in der Weise einbezogen ist, dass die zur Aufnahme der Geschäfte erforderliche Kapitalausstattung der Gesellschaft durch eine Kombination aus Eigen- und (Gesellschafter-) Fremdkapital erreicht werden soll.

Solche Kredite werden gesellschaftsrechtlich den Einlagen gleichgestellt (gesplittete Pflichteinlage). Ihr Ausfall führt deshalb zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Anteile in Höhe des Nennwerts des Finanz-Darlehens. Indizien für ein Finanzplan-Darlehen, das etwa in der Gründungsphase oder zur Erweiterung oder Finanzierung langfristiger Investitionen gegeben werden kann, sind die Unentbehrlichkeit des Darlehens zur Verwirklichung des Geschäftszwecks der GmbH auf der Grundlage der finanziellen Planung, die langfristige Laufzeit, das Fehlen einseitiger Kündigungsmöglichkeiten durch den Gesellschafter, fehlende Sicherheiten und sonstige marktunübliche Konditionen, die Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag und/oder die Bindung an die Gesellschafterstellung.

 

Die seit dem 1.1.1999 geltende neue Insolvenzordnung (InsO) enthält an Kernpunkten:

 

  • frühe Eröffnung des Insolvenzverfahrens
  • drohende Zahlungsunfähigkeit als neuer Eröffnungsgrund
  • weniger berechtigte Forderungen
  • erweitertes Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters
  • verlängerter Eigentumsvorbehalt führt nur noch zur abgesonderten Befriedigung
  • Einbeziehung gesicherter Forderungen
  • Eigenverwaltung des Schuldners
  • Schaffung eines Insolvenzplanes
  • Restschuldbefreiung nach 7 Jahren

 

Für Gläubiger und Kreditgeber ist es wichtig, zu prüfen, ob und inwieweit sie sich gegen Forderungsausfälle absichern können.

Im Einzelfall wird es vielleicht sogar zur Versagung eines Kredites, der Verteuerung der Kreditkosten, besserer Besicherung oder zur Vorauskasse kommen.

Übersicht über die wichtigsten Änderungen:

 

    • Drohende Zahlungsunfähigkeit:

Neben den Gründen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ist auch als neuer Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die drohende Zahlungsunfähigkeit hinzugekommen. Der Schuldner kann schon dann einen Antrag auf Insolvenzeröffnung stellen, wenn er vorausschauend damit rechnen muß, daß er seine Schulden bei Fälligkeit nicht bezahlen kann. Ziel ist die möglichst frühe Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.

 

    • Erweiterte Anfechtungsrechte:

Die Erweiterung des Anfechtungsrechtes des Insolvenzverwalters bewirkt, daß Rechtsgeschäfte, die die Masse geschmälert haben, in weiterem Umfang und über einen längeren Zeitraum angefochten werden können. Vermögen, das der Masse entzogen wurde, kann so besser zurückgeholt und zur Verteilung an die Gläubiger bereitgestellt werden.

 

    • Verlängerter Eigentumsvorbehalt:

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt berechtigt nicht mehr zur Aussonderung, d.h. zur Zurücknahme der gelieferten Ware. Es kommt insoweit zur abgesonderten Befriedigung, d.h. zur Befriedigung aus dem erzielten Verkaufserlös. Von diesem Erlös hat der Gläubiger bis zu 25 Prozent an die Konkursmasse abzuführen.

 

    • Lohn- und Gehaltsabtretung:

Grundsätzlich gibt es ab 1999 deutlich weniger bevorrechtigte Forderungen als vor 1999. Eine Lohn- und Gehaltsabtretung ist auf die Dauer von 3 Jahren ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens begrenzt. Gesicherte Forderungen werden in die Abwicklung der Insolvenz einbezogen. Derartige Forderungen werden zwar in ihrer wirtschaftlichen Substanz nicht geschmälert, allerdings müsser Gläubiger länger warten, bis sie über ihr Sicherungseigentum verfügen können.